Do CONJUR, Por Giselle Souza:
A dispensa de licitação não é crime quando inexistem a intenção de fraude e prejuízos aos cofres públicos. Foi o que decidiu a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao trancar uma ação penal movida pelo Ministério Público contra um empresário contratado pela Prefeitura de Campos dos Goytacazes, no interior do Rio de Janeiro, para desenvolver um projeto de construção de casas populares na região. O colegiado constatou que o valor da obra obedeceu ao padrão do mercado.
A contratação ocorreu em caráter emergencial, depois que o município declarou estado de calamidade pública em razão das chuvas ocorridas entre dezembro de 2006 e janeiro de 2007, que deixaram muitas famílias desabrigadas ou em áreas de risco.
O advogado Fernando Fernandes, que ingressou com Habeas Corpus em favor do empresário José Geraldo Gomes Magalhães, dono da empresa Construsan, afirmou que o MP nem sequer indicou na denúncia a intenção do acusado de se beneficiar com a contratação ilegal com o poder público municipal, como prevê o artigo 89 da Lei de Licitações. “A acusação seria de dispensa de licitação, mas a obra foi executada e estava em acordo com os valores de mercado. Ficou comprovado que não houve superfaturamento”, explicou.
O argumento foi acolhido pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que relatou o caso. Na decisão, ele destacou que a denúncia, para viabilizar o contraditório e a ampla defesa, deve observar os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal — a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação do crime, assim como a indicação do rol de testemunhas, quando necessário.
Segundo o ministro, “em nenhum momento há referência ao elemento subjetivo do tipo, consistente no dolo específico, ou mesmo na descrição de eventual prejuízo decorrente da conduta imputada ao recorrente” na denúncia apresentada pelo MP.
“Destarte, não tendo o Ministério Público se desincumbido de demonstrar o dolo específico de causar dano ao erário e a existência de efetivo prejuízo, verifica-se que inicial acusatória se mostra inepta, impossibilitando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa”, afirmou o ministro, ao votar pelo trancamento da ação penal contra o empresário.
O julgamento foi no último dia 2 de fevereiro e Fonseca foi seguido por todos os membros da 5ª Turma. Fernando Fernandes destacou a importância da decisão. “Hoje já se assentou que não é possível a acusação de crime tributário sem a dívida tributária. Por isso, há o procedimento administrativo fiscal antes, e o pagamento da dívida suspende eventual ação penal. Da mesma maneira, estamos avançando na jurisprudência para o entendimento de que não é possível admitir crime de dispensa de licitação se não houver lesão ao erário. A dispensa de licitação, ainda quando perfeita, pode até gerar consequência, mas no âmbito administrativo, e não no penal.”
Essa não foi a primeira decisão que Fernandes obteve no caso. Em 2013, a mesma 5ª Turma trancou a ação penal movida pelo MP contra a procuradora que emitiu um parecer técnico favorável e o procurador-geral do município de Campos de Goytacazes, que o aprovou. Foi esse documento que embasou a decisão da prefeitura de dispensar a licitação na hora de contratar uma empresa para construir as casas populares.
Na ocasião, a ministra Laurita Vaz, que relatou o HC proposto pelo advogado, concluiu que os procuradores foram denunciados “apenas pela simples emissão e aprovação de parecer jurídico, sem demonstração da presença de nexo de causalidade entre a conduta a eles imputada e a realização do fato típico”.
Para a ministra, “os acusados atuaram dentro dos limites legais e funcionais do ofício”, uma vez que o “parecer possuía caráter meramente opinativo, e não vinculativo”. Fernando Fernandes destacou a importância da decisão “por garantir a liberdade profissional dos procuradores do município”.
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Giselle Souza é correspondente da ConJur no Rio de Janeiro.
