Por Franco Junior:
Quanto ao julgamento do STF sobre o RE 601314, ADIs 2390, 2386, 2397 e 2859, entendo ser possível o acesso sobre dados bancários sem ordem judicial. Explico.
I. A CR 5º XII prescreve a reserva jurisdicional para a “quebra” do sigilo de dados. Há entendimento de que tal prescrição alcança os dados e informações bancárias. Isso é inegável, mas precisa de reflexão intelectual encerrada no raciocínio jurídico para o Direito Tributário, a fim de evitar o “absolutismo” de liberdades individuais.
Minha tese, em favor do julgamento de hoje, não tem como fundamento os argumentos apresentados pela Receita Federal, quais sejam: a) que o interesse público de arrecadar deve prevalecer ao direito fundamental; e, b) que não há quebra do sigilo de dados mas apenas compartilhamento entre entidades que mantêm o sigilo.
A questão deve ser analisada de forma técnica sobre a regra-matriz tributária, sem a utilização de argumentos genéricos de “ponderação” e “compartilhamento”.
II. A base de cálculo é o dimensionamento material do fato imponível (a hipótese de incidência concretizada), ou seja, é o “tamanho” desse fato, que após a aplicação da alíquota, converte-se em valores monetários.
Ora, se o tributo é uma obrigação a todos imposta, principalmente em função do princípio da igualdade, não pode ser sustentado o sigilo da movimentação bancária (renda recebida em conta bancária, o capital depositado ou o dinheiro recebido na conta poupança), porque o contribuinte é obrigado a informar os dados que constituem a base de cálculo do tributo a que se sujeita na forma da lei.
Ressalte-se que não há o direito de “não infirmar” a movimentação bancária, tanto que a lei prescreve a obrigação instrumental ao contribuinte de informar tal movimentação em sua declaração do imposto de renda.
III. Se for verdade que o contribuinte tem o direito ao sigilo de dados bancários em face do fisco, tem-se também o seu direito de não informar a renda depositada em conta bancária, o que, consequentemente, pode significar o “direito fundamental de sonegar”.
IV. Assim, entendo que não se aplica a regra CR 5º XII para a relação jurídico-tributária, ao menos quanto a determinadas espécies tributárias, porque o contribuinte não tem o direito ao sigilo da base de cálculo que dimensiona o fato imponível que deu causa com a sua atividade econômica.
P.S. Embora a votação esteja 6 X 1, o julgamento não terminou hoje. Nos próximos dias apresentarei outros argumentos para .
Franco Júnior
Advogado
Bacharel em Direito e Especialista em Processo – UFAM
Specializzazione – Università di Pisa-Itália
Mestrando em Direito Constitucional e Processo Tributário – PUC/SP
