Por Humberto Teodoro Neto (*)
Em outubro de 2009, o STJ editou a Súmula 393 a respeito da defesa dos executados no bojo da própria execução fiscal – independente, pois, do uso de embargos à execução –, com o seguinte enunciado:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
O enunciado solidifica elogiável criação doutrinária e jurisprudencial que combate o “mito dos embargos”, segundo o qual o executado só poderia defender-se por meio de embargos à execução. A teoria da exceção de pré-executividade iniciou-se e difundiu-se pela execução entre particulares, havendo resistência mais prolongada quanto a sua aplicação na execução fiscal. Nunca houve, porém, razão plausível para se rejeitar a aplicação do art. 618 do CPC (nulidade da execução) e, por conseguinte, da exceção de pré-executividade à execução fiscal. Havendo vícios que nulifiquem a própria instauração do processo executivo fiscal ou prejudiquem o seu desenvolvimento válido e regular, há de se admitir defesa de plano sobre questões que deveriam ser conhecidas até mesmo de ofício pelo juiz e, por isso, sem os ônus dos embargos à execução.
A Súmula 393 vem afastar, pois, a resistência infundada que ainda persistia quanto à admissão da exceção de pré-executividade na execução fiscal.
A doutrina e a jurisprudência, a propósito, sempre destacaram que todo e qualquer processo, inclusive o executivo, possui um mínimo de contraditório interno. De modo que a garantia constitucional (expressa nos incs. LIV e LV do art. 5º) que impõe o devido processo legal e garante o contraditório e a ampla defesa incide em todas as formas processuais e atuações jurisdicionais. Como os atos processuais executivos também são sujeitos a pressupostos e requisitos legais e devem sujeitar-se a procedimentos determinados por lei de ordem pública sob pena de ineficácia, as partes têm direito de manifestar-se e defender-se a respeito da regularidade e limites de cada ato da execução. Basta, para tanto, uma simples petição nos autos da execução.
A ausência de pressupostos processuais, condições da ação ou a ocorrência de nulidades absolutas (CPC, arts. 267, § 3º, e 301, §4º, c/c art. 598; arts. 580, 586 e 618; art. 475-R) é matéria sempre prejudicial ao cabimento da própria execução e deve ser examinada de ofício pelo juiz. Se a própria execução se mostra ilegítima e se ao juiz compete declarar o vício de ofício, não seria razoável que fosse instaurada a execução de modo a ensejar atos sérios de restrição ao patrimônio do executado (como a penhora), para só depois o executado poder, por meio de embargos, argüir que não havia sequer os requisitos mínimos para sua instauração.
Além disso, a adequação da Súmula 393 tem forte fundamento na determinação de que a atividade executiva se desenvolva do modo menos sacrificante possível para o executado, por imposição do art. 620 do CPC e por aplicação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade.
Quanto à matéria argüível na própria execução, a Súmula 393 não pode ser interpretada de modo restritivo e servir de óbice ao conhecimento do que encontre amparo em fontes legais e outras construções jurisprudenciais já assentadas. Assim, pela orientação doutrinária e jurisprudencial precedente e solidificada, por exemplo, admite-se discussão acerca de:
1)Questões processuais de ordem pública: pressupostos processuais, condições da ação, vícios objetivos do título referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, nulidades dos atos processuais executivos (STJ, REsp 232.076/PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, AC. 18/12/2001, DJU 25/3/02).
2)Matérias de mérito, de conhecimento indireto e sumário, nas hipóteses de extinção da execução previstas no art. 794 do CPC: i – satisfação da obrigação / pagamento (c/c art. 581, CPC); ii – remissão, por transação ou qualquer outro meio; iii – renúncia ao crédito (Eduardo Talamini, A objeção na execução (exceção de pré-executividade) e a reforma do Cód. de Proc. Civil, RePro 153, pp. 15 e 16).
3)Prescrição e decadência. No âmbito fiscal, o STJ já havia firmado entendimento de que a prescrição seria causa extintiva do próprio crédito (CTN, art. 156). E como tal, conhecível de ofício na própria execução e passível de alegação independentemente de embargos (STJ, Emb. de Div. no REsp 614272, 1ª S., Rel. Min. Castro Meira, DJU 6.6.2005). No CPC, o §5º do art. 219, com a nova redação introduzida pela Lei 11.280/06, estabelece que em qualquer caso o juiz conhecerá de ofício a prescrição. Não há por que não dar à prescrição tratamento similar ao do pagamento quando sua demonstração não exigir dilação probatória. Quanto à prescrição intercorrente, também o art. 40, §4º da LEF (Lei 6.830/80), introduzido pela Lei 11.051/04, permite que o juiz a decrete de ofício, depois de ouvida a Fazenda Pública.
4)A inconstitucionalidade da lei em que se baseou a inscrição em dívida ativa. “O STJ possui entendimento de que as questões de ordem pública, a prescrição e a decadência, assim como a inconstitucionalidade da lei, quando prescindem de dilação probatória, podem ser discutidas na via da Exceção de Pré-Executividade.” (2ª T., AgRg no Ag 1156277 / RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 22/9/09, DJe 30/9/09; no mesmo sentido, 2ª T., AgRg no Ag 1040380 / RJ. Rel. Min. Mauro Campbell, ac. 20/8/09, DJe 10/9/09).
Importante comentar a vedação à “dilação probatória” na exceção de pré-executividade prevista na Súmula 393 sub examine. Todas as matérias acima referidas podem ser argüidas por meio de exceção de pré-executividade, desde que sua demonstração seja possível por meio de prova pré-constituída. Ou seja, desde que não exija a produção e colheita de provas outras posteriormente no bojo de uma fase de instrução processual, especialmente prova oral e pericial. Isso não quer dizer, contudo, que a matéria objeto de exceção de pré-executividade seja exclusivamente de direito e prescinda de exame de provas. Não é isso. Pode perfeitamente ser examinada em exceção de pré-executividade a prova documental pré-constituída trazida pela parte executada para fundamentar sua objeção fatal que leva à extinção do feito executivo (ao menos em relação ao excipiente, se houver pluralidade de réus). A doutrina, por exemplo, admite a possibilidade de exclusão, sem os ônus da penhora, do ex-diretor da empresa devedora da execução fiscal referente a período em que o sócio não detinha qualidade de gestor (Barbosa Moreira, Revista Forense, 376:205). E o STJ decidiu que não há que se falar em dilação probatória quando a parte traz toda a documentação suficiente a demonstrar os fundamentos de defesa, devendo o juiz examiná-los para decidir sobre o vício apontado. A exceção de pré-executividade, como consta do voto do Min. Luiz Fux no referido precedente, “comporta o exame da prova, desde que pré-constituída à semelhança do que ocorre no mandado de segurança. O que não se admite, via exceção, é a dilação probatória”. A ata da assembléia de nomeação do diretor e o estatuto da sociedade anônima eram as provas a serem examinadas acerca da ausência de competência do diretor para qualquer atividade social relacionada com o pagamento de tributos (STJ, 1ª T., REsp 804295 – MG. Rel. p/ o ac. Min. Luiz Fux, ac. 20/6/06, DJU 18/9/06, p. 285).
Por fim, pouco importa se o executado consta ou não da CDA (Certidão de Dívida Ativa) para fazer uso da exceção de pré-executividade. O que importa é que a matéria discutida esteja entre as enumeradas acima (encerre nulidade ou obstáculo intransponível para o prosseguimento válido da execução) e que não dependa de outras provas além das já trazidas com a exceção (prova pré-constituída). Pode, inclusive, haver nulidade absoluta no próprio ato de inclusão do nome do sócio ou administrador na CDA, permitindo-se seja apontada pela parte em petição no bojo da execução ou mesmo declarada de ofício. Ademais, a presunção de legitimidade da CDA não é absoluta, comporta contestação e é afastada por prova contrária. A Súmula 393, portanto, andou bem ao não fazer restrição da espécie quando admitiu a exceção de pré-executividade na execução fiscal.
(*) – Humberto Theodoro Neto, é advogado e sócio do escritório Humberto Theodoro Júnior Advogados Associados. http://htjadvogados.dreamhosters.com/
