EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO PLANTONISTA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MANAUS/AM
MARCELO RAMOS RODRIGUES, brasileiro, casado, com o título de eleitor no. 013094742224, Zona 1, Seção 53, Vereador com assento no Poder Legislativo Municipal, bancada do Partido Socialista Brasileiro, com domicílio profissional na Rua Padre Agostinho Caballero Martin, No. 850 – Bairro São Raimundo, Câmara Municipal de Manaus – Gabinete 38, por seu procurador, uti incluso instrumento particular de procuração (doc. 01), vem perante Vossa Excelência, com arrimo nas disposições constitucionais constantes no artigo 5º., inciso LXXIII, da Constituição da República, e artigo 1º. da Lei no. 4.717/65, exercer seu direito de
A Ç Ã O P O P U L A R
em face do MUNICÍPIO DE MANAUS, Pessoa Jurídica de Direito Público, representado em juízo pela Procuradoria Geral do Município, do PREFEITO MUNICIPAL MANAUS, Sr. AMAZONINO ARMANDO MENDES, da SECRETÁRIA MUNICIPAL DE ECONOMIA E FINANÇAS – SEMEF, Sra. MARIA HELENA ALVES OLIVEIRA, estes citáveis na Avenida Brasil, S/No. – Compensa I, do PRESIDENTE DA COMISSÃO MUNICIPAL DE LICITAÇÃO – CML, Sr. PAULO CÂMARA, e do PREGOEIRO, Sr. WILLIAMS DOS SANTOS VIANA, estes dois últimos citáveis na Rua São Luiz, 416 – Adrianópolis, pelas razões fáticas e jurídicas a seguir expostas:
D A L E G I T I M I D A D E E D O C A B I M E N T O
D A A Ç Ã O P O P U L A R
Prima facie, antes de adentrar ao objeto da demanda, de grande valia destacar a legitimidade e o cabimento da presente Ação Popular – remédio constitucional consagrado pela Constituição da República.
A Ação Popular tem como fonte inspiradora o preceito romano de “ação de que sirva o povo para defender direitos do próprio povo “. É, portanto, o mecanismo processual que cada cidadão brasileiro tem para exercer um poder de fiscalização sobre os atos da administração pública, com escopo de garantir a legalidade e a moralidade destes atos. Com efeito, fundamenta-se no reconhecimento de que todo cidadão tem direito subjetivo a um governo honesto.
Conceituando o tema, o constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA assim se posiciona, in verbis:
“O nome ação popular deriva do fato de atribuir-se ao povo, ou parcela dele, legitimidade para pleitear, por qualquer de seus membros, a tutela jurisdicional de interesse que não lhe pertence, ut singuli, mas a coletividade. O autor popular faz valer um interesse que só lhe cabe, ut universis, como membro de uma comunidade, agindo pro populo.”[1] (g.n.)
Igualmente, pontua HELY LOPES MEIRELLES sobre a legitimidade ativa e passiva, in verbis:
“Já vimos que o sujeito ativo da ação será sempre o cidadão – pessoa física no gozo de seus direitos políticos –, isto é, eleitor; os sujeitos passivos podem ser diversos. Deverão ser citadas para a ação, obrigatoriamente, as pessoas jurídicas, públicas ou privadas, em nome das quais foi praticado o ato a ser anulado e mais as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado pessoalmente o ato (…)”.[2] (g.n.)
Dessa forma, não há como questionar a legitimidade ativa do autor popular, visto que se encontra na plenitude do exercício de mandato parlamentar, para qual é condição “sine qua non” o gozo dos direitos políticos, consoante o disposto no artigo 14, § 3º., II, da Constituição da República. Ademais, acosta seu título de eleitor. Igualmente, na esteira dos ensinamentos de HELY LOPES, incontestável se mostra a legitimidade passiva do MUNICÍPIO DE MANAUS, do PREFEITO DE MANAUS, do PRESIDENTE DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO e do PREGOEIRO.
Do remédio constitucional da Ação Popular, legitimado pelo permissivo do artigo 5º., inciso LXXIII, da Constituição da República, e nos termos da Lei No. 4.717/65, vale-se o autor popular para impugnar o ato acoimado de ilegal e lesivo. Por oportuno, os requisitos da ilegalidade do ato e da lesividade ao Erário, serão aferidos por meio da narração fático-jurídica, como segue.
D O S F A T O S
A Comissão Municipal de Licitação da Prefeitura Municipal de Manaus publicou os EDITAIS DE PREGÃO PRESENCIAL Nos. 044/2009 e 045/2009-CML/PMM, objetivando futura contratação de programa de informática para gestão e controle da administração tributária e para emissão de nota fiscal de serviços, conforme cópias dos editais acostadas (Doc. 03, Doc. 04 e Doc. 05).
Os referidos Editais tornam público para conhecimento dos interessados que no dia 02 de outubro de 2009, portanto, nesta sexta-feira, às 09:00 horas, na sala de licitações da Comissão Municipal de Licitações – CML, em sessão pública, serão recebidas a documentação habilitadora e as propostas de preços para o Pregão 44/2009 e o dia 05 de outubro de 2009, portanto, na próxima segunda-feira, as 09:00 horas.
Contra referidos editais, o SINDICATO DOS TÉCNICOS FAZENDÁRIOS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS PÚBLICAS DO MUNICÍPIO DE MANAUS – SINTEFAMM formulou uma série de representações, com similar teor, perante o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal, dentre outros (Doc. 06).
Ocorre que há fortes indícios que apontam para o direcionamento dos referidos pregões, inclusive recaindo suspeitas sobre a Secretária Municipal de Economia e Finanças – SEMEF, MARIA HELENA ALVES DE OLIVEIRA.
Os indícios se fortalecem devido a desnecessidade de contratação de um novo Sistema Integrado de Administração Tributária, considerando que o atualmente em uso (e recém contratado) supera em funcionalidades o objeto dos pregões presenciais, na balizada opinião do sindicado dos fazendários.
Ora, o que justificaria, então, a contratação de um novo sistema? A Secretária MARIA HELENA é sócia da empresa CTM – CONSULTORIA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL LTDA. Por conseqüência, aquela privilegiaria uma empresa ligada a esta consultoria, a empresa DFS INTELIGÊNCIA TRIBUTÁRIA MUNICIPAL. Ressalte-se que esta empresa sagrou-se vencedora em licitação similar no Município de Nova Iguaçu/RJ. Com detalhe, a atual secretária, ora ré, à época, era secretaria de finanças daquele município fluminense (desvio de finalidade).
No quadro comparativo, formulado por técnicos da secretaria de finanças, observa-se com clareza a distinção entre 03 (três) sistemas: o atual sistema em uso nesta cidade, o usado em Nova Iguaçu, cidade onde a Sra. MARIA HELENA já foi secretaria de finanças, e o sistema pretendido e para o qual os editais ora atacados foram direcionados (Doc. 09).
Interessante notar, também, que a Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, pôs a disposição do Poder Executivo de Manaus o seu sistema, gratuitamente, plenamente adequável as necessidades deste município. Contudo, busca-se realizar uma licitação na vultosa quantia de R$ 17.000.000,00 (dezessete milhões de reais). Valor este que ultrapassa, em muito, o valor de mercado.
D O S F U N D A M E N T O S J U R Í D I C O S
A Constituição da República destaca os Princípios da Legalidade e da Moralidade, no caput do artigo 37, como norte da administração pública moderna, buscando supremacia e indisponibilidade do interesse público, pois a administração pública só pode fazer o que se encontra permitido na lei, e, também, maior eficiência no trato da coisa pública. Com isso, tem-se a licitação como instrumento para alcance de 02 (dois) objetivos principais: garantir a igualdade entre os licitantes e a melhor proposta à administração (artigo 37, XXI, CR/88).
Sobre os princípios, mormente os constitucionais, assevera CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO:
“Princípio – já averbamos alhures – é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normais compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.” (g.n.)[3]
In casu, observa-se, claramente, afronta aos princípios da igualdade, impessoalidade, moralidade, publicidade, legalidade e eficiência, perfilhados, também, no artigo 3º., da Lei 8.666/93 e, em especial, os fundamentos do processo licitatório que são: igualdade entre os participantes e a melhor proposta.
1. Uso ilegal da modalidade Pregão Presencial contrariando decisões do TCU.
Ademais, há o uso inadequado da modalidade PREGÃO PRESENCIAL, já que pregão destina-se a bens comuns, com características identificáveis de plano, sem maiores detalhamentos técnicos. Outrossim, o pregão, em regra, prestigia a forma virtual, por meio da internet, a fim de permitir a aferição do maior número de propostas possíveis.
Ainda que se admita o uso de pregão para aquisição de bens e serviços, entendem-se como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Trata-se, portanto, de bens e serviços geralmente oferecidos por diversos fornecedores e facilmente comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com base no menor preço. A relação dos bens e serviços que se enquadram nessa tipificação está contida no Anexo II do Decreto n.º 3.555, de 8 de agosto de 2000, que regulamenta o pregão.
Entretanto, o objeto dos EDITAIS DE PREGÃO PRESENCIAL Nº 044/2009 e 045/2009 envolve programa ESPECÍFICO, que necessita, inclusive de uma “COMISSÃO TÉCNICA DE AVALIAÇÃO para as empresas participantes, para comprovação de qualificação para o fornecimento do pretendido.
O circo montado pela Secretária da SEMEF para dar face de legalidade ao ato espúrio, tanto para qualificação das empresas quanto do serviço, retira a condição sine qua non para a utilização do pregão, porquanto o objeto do contrato DEIXOU DE SER COMUM e passou a ser ESPECÍFICO.
Sobre a utilização da modalidade de pregão, é certo dizer que jamais poderia ser utilizado os EDITAIS DE PREGÃO na modalidade PRESENCIAL para: CONTRATAÇÃO EMPRESA PARA IMPLEMENTAR SISTEMA INTEGRADO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E NA FORMA DE LICENCIAMENTO DE USO PERMANENTE COMPREENDENDO, AINDA MANUTENÇÃO, SUPORTE TÉCNICO E TRANSFERÊNCIA TECNOLÓGICA (PREGÃO 44/2009) e CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA PARA O FORNECIMENTO, IMPLANTAÇÃO, MANUTENÇÃO, SUPORTE TÉCNICO E TRANSFERÊNCIA TECNOLÓGICA DE UM SISTEMA INTEGRADO DE GESTÃO PÚBLICA EM AMBIENTE WEB, COM CONTINGENCIAMENTO EM DATACENTER EXTERNO, E QUE INTEGRE COM OS DEMAIS ÓRGÃOS DA PREFEITURA DE MANAUS, INCLUÍNDO ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA (PREGÃO 45/2009), em razão de existir decisões do TCU – Tribunal de Contas da União, indicando que nesses casos o Pregão deve ser eletrônico.
TCU suspende pregão do Dnit
O Tribunal de Contas da União suspendeu, por medida cautelar, o pregão realizado pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) que objetivava a contratação de software e serviços de informática.
De acordo com o ministro Raimundo Carreiro, relator do processo, há indícios de irregularidades na licitação. “O pregão foi realizado de forma presencial, quando a legislação e a jurisprudência deste tribunal impõem a forma eletrônica. Houve cumulação em único item de componentes de software, serviços de apoio e suporte e soluções de gerenciamento eletrônico, o que afronta a lei. O alto grau de detalhamento do produto implica restrição à competitividade”, destacou Carreiro.
O pregão fica suspenso até que o TCU aprecie o mérito. Cópia da decisão foi encaminhada ao Dnit. Cabe recurso da decisão. Da Ascom do TCU. DISTRITO FEDERAL-Publicação do Tribunal de Contas da União de 01 de julho de 2005
TCU suspende concorrência da Dataprev
O Tribunal de Contas da União determinou à Empresa de Teconologia e Informações da Previdência Social (Dataprev) suspenda o processo licitatório para contratação de serviços técnicos especializados de desenvolvimento e manutenção de sistemas de informações por um período de 24 meses.
A medida decorreu de requerimento da empresa Sigma Dataserv Informática.
Segundo o ministro Guilherme Palmeira, relator do processo, a Dataserv apresentou vários indícios de que o edital do certame limitaria a ampla participação de interessados, com a exigência e a imposição de critérios que colidiriam com o Estatuto das Licitações.05/06/2009
Nos editais licitatórios propostos pela Secretária da SEMEF, há impossibilidade de ser realizado o procedimento de competitividade para aquisição da proposta mais vantajosa para a Administração.
2. Ilegalidade da exigência de Atestado de Apresentação Técnica e ofensa ao princípio do contraditório e da publicidade.
Dentre os diversos pontos, destaca-se a exigência de apresentação de Atestado de Apresentação Técnica. O item 4.3, III, “b”, do Edital No. 44/2009, impõe, como condição de participação, a apresentação técnica prévia do sistema, a fim de se obter o referido atestado, como documento indispensável para habilitação no certame. O curioso é que o referido atestado indicará que o licitante promoveu uma apresentação de no mínimo 80 % (oitenta por cento) dos requisitos funcionais do Sistema Integrado de Administração Tributária.
Por oportuno, demonstra-se descabida a modalidade pregão, principalmente presencial, a teor do artigo 3º., § 2º., da Lei 10.176/2001. Ínsito é, porquanto, a modalidade pregão se destinar a aquisição de bens e serviços comuns, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Trata-se, portanto, de bens e serviços oferecidos, em regra, por diversos fornecedores e facilmente encontrados, de modo a permitir a decisão de compra com base no menor preço. Não se destinando, portanto, a bens específicos que requeiram comprovação técnica. Aliás, a exigência de atestado afasta de plano, pois incompatível, a modalidade pregão.
No escólio da doutrina de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, o Princípio da Legalidade “significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.”[4] (g.n.)
A exigência, portanto, de apresentação prévia do sistema é ilegal na medida que condiciona a participação ao atestado de apresentação, criando requisitos outros não impostos por lei (artigos 27 a 31 da Lei 8.666/93; artigo 4º., XIII, da Lei 10.520/02).
Prossegue o doutrinador, quanto ao Princípio da Moralidade:
“O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta, não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto.” [5] (g.n.)
Os princípios da legalidade e da moralidade são intrinsecamente relacionados, interdependentes, assim:
“A Constituição referiu-se expressamente ao princípio da moralidade no art. 37, caput. Embora o conteúdo da moralidade seja diverso do da legalidade, o fato é que aquele está normalmente associado a este. Em algumas ocasiões, a imoralidade consistirá na ofensa direta à lei e aí violará, ipso facto, o princípio da legalidade.” [6] (g.n.)
Ainda, arremata:
“Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.” [7] (g.n.)
As relações suspeitas da Secretária MARIA HELENA com empresa participante do certame, bem como o fato de ser sócia de uma consultoria, consiste em ofensa ao princípio da moralidade. Inobstante, a exigência de requisitos não contemplados pela legislação com intuito de restringir a competição, viola os princípios da igualdade entre os licitantes e afasta a possibilidade de aferição da melhor oferta.
Inobstante, há, ainda, violação dos princípios da publicidade, pois a apresentação prévia do sistema dar-se-á na presença de servidores da administração, não aberta aos demais concorrentes, mitigando a transparência necessária no procedimento licitatório e violando o preceito constitucional e legal. Assim, não há como os demais interessados licitantes insurgirem-se contra eventuais descumprimentos editalícios e o preenchimento das funcionalidades exigidas, repita-se, de no mínimo 80 % (oitenta por cento).
3. Ausência de quantitativos suficientes à estimativa de custo e oferta de preço. Inviabilização da justa concorrência.
Não obstante a tentativa administrativa no sentido de implementar mecanismo suficiente à quantificação dos treinamentos e palestras a serem realizadas, o instrumento convocatório é claramente ilegal. Vejamos.
Projeto Básico – Item 8
8. Treinamento
8.1 Deverá ser realizado treinamento dos servidores públicos municipais envolvidos no processo para utilização da ferramenta informatizada e atendimento ao público;
8.2 A contratante designará os servidores municipais que serão treinados para atendimento, esclarecimento e suporte aos usuários da ferramenta informatizada que comparecem a Prefeitura;
8.3 A contratada deverá oferecer treinamento e capacitação durante a vigência do contrato para tantos quantos servidores forem indicados pela Contratante, de forma a garantir adequada e plena utilização da ferramenta informatizada oferecida, em grupos de no mínimo 05 (cinco) e no máximo de 15 (quinze) servidores.
8.1 Treinamentos e Palestras
8.1.1 Executar ciclos de treinamentos e palestras para profissionais do fisco municipal, atendentes municipais, escritórios de contabilidade, empresas de grande porte, sejam prestadoras ou tomadoras de serviços e empresas que solicitarem visita técnica, durante toda a vigência do contrato, quanto a utilização da ferramenta a ser implementada, de acordo com os seguintes detalhamentos:
8.1.2 Corpo Fiscal
Implementação de processos de treinamento direcionado ao Corpo Fiscal com carga horária de 30 (TRINTA) horas iniciais para conhecimento e capacitação no uso das Novas Ferramentas Tecnológicas.
8.1.3 Atendimento
Implementação de processos de treinamento direcionado aos profissionais de Atendimento da Prefeitura, com carga horária de 30 (TRINTA) horas iniciais para conhecimento e capacitação no uso das Novas Ferramentas Tecnológicas.
Capacitação dos Profissionais de Atendimento da Prefeitura nos processos de atendimento “ONLINE” disponibilizados aos contribuintes;
8.1.4 Equipe Administrativa
Implementação de processos de treinamento direcionado aos profissionais da área de gestão do ISSQN da Prefeitura, com carga horária de 24 (Vinte e quatro) horas iniciais para conhecimento e capacitação no uso das Novas Ferramentas Tecnológicas de Declaração Eletrônica.
Treinamentos periódicos de reciclagem e aprimoramento durante todo o período contratual.
Assim, o edital dispõe que a contratada deverá oferecer treinamento e capacitação durante a vigência do contrato “para tantos quantos servidores forem indicados pela contratante, de forma a garantir adequada e plena utilização da ferramenta informatizada oferecida”, estabelecendo a quantidade de treinados por turma e a carga horária, SEM QUANTIFICAR, NEM MESMO POR ESTIMATIVA, O NÚMERO DE SERVIDORES A SEREM TREINADOS.
Ora, não é difícil a compreensão de que não basta a informação sobre o grupo de servidores e carga horária do treinamento, isso porque falta o dado mais importante – o número estimado de servidores a serem treinados.
Sem saber quantas pessoas precisará treinar é impossível apresentar uma proposta de preço e, por isso, a Lei de Licitações veda expressamente editais sem previsão de quantidades (art. 7º., Parágrafo 4º., Lei n. 8.666/93).
Assim, a manifesta omissão na quantidade faz com que as proponentes não tenham sequer uma estimativa de quanto gastarão para atender o requerido, o que inviabiliza o levantamento de custos e a elaboração das propostas.
Sobre a importância de o edital indicar disposições claras e parâmetros objetivos, valem as palavras de Marçal Justen Filho:
“Para viabilizar um julgamento objetivo, faz-se necessário a existência de critérios definidos. (…) Esses critérios terão que constar do ato convocatório. Isso permitirá, inclusive, que os interessados formulem suas propostas em função do critério escolhido.” (g.n.)
Sobre o óbice instransponível na elaboração das propostas importante a lição de MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO:
“Deve-se não apenas tratar isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedação a discriminações de qualquer espécie de julgamento das propostas. É também necessário que se enseje oportunidade de participar de licitação a quaisquer interessados que tenham condições de assegurar o futuro cumprimento do contrato celebrado.
(…)
O § 1º. do art. 3º. da Lei [8.666/93] é bastante elucidativo, vedando expressamente aos agentes públicos qualquer ato capaz de malferir a igualdade e a competitividade entre os participantes do procedimento. Assim, proíbe a existência de cláusulas ou condições nos atos de convocação (edital ou carta convite) “que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo” (g.n.)[8]
No mesmo sentido, ALOÍSIO ZIMMER JÚNIOR pontua:
“Cabe frisar que o tratamento isonômico dos licitantes é regra fundamental de todo o processo licitatório (CF, art. 37, XXI), e a identificação da proposta mais vantajosa para o Poder Público, o seu objeto. Em verdade, o processo licitatório é uma decorrência dos princípios da indisponibilidade do interesse público e da impessoalidade.
(…)
Para o art. 7º., § 5º., da referida Lei (8.666/93), o produto deve ter um similar no mercado, salvo exigência de padronização com aquisições anteriores já realizadas pela própria Administração. Na verdade, exige-se apenas a definição de padrões justificáveis de exclusão, no limite do razoável, para que não se frustre o caráter competitivo do evento e a igualdade de tratamento para os licitantes. Sobre isso, o artigo 30º., § 5º., diz ser ‘(…) vedada a exigência de comprovação de atividade ou aptidão com limitações de tempo ou de época (…)’, para não inibir a participação de outros licitantes.” (g.n.)[9]
No mesmo sentido o Tribunal de Contas da União.
TCU suspende pregão on-line do Ministério da Agricultura
O Tribunal de Contas da União (TCU) determinou nesta sexta, por medida cautelar, a suspensão do pregão eletrônico realizado pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa) para contratar empresa de tecnologia da informação para desenvolver e dar manutenção em sistemas de informática e portais eletrônicos.
Segundo o relato do processo, ministro Raimundo Carrero, há indícios de falhas como a inclusão de serviços sem o real prazo de vigência do contrato e sem o valor estimado da licitação. O termo de referência também não define prazo para entrega dos produtos e não relaciona de forma clara os sistemas que serão abrangidos pelo contrato, o que aponta que a contratação pode estar superdimensionada. Há ainda, no edital, uma exigência de comprovação de 10 mil pontos por função em sistemas Oraflex/Dataflex. Segundo o processo, uma restrição à competição.
4. Da aglutinação de objetos, da existência de duplicidade de objetos idênticos em ambos os editais, da contratação de serviços recém contratados e do comprometimento indevido de recursos públicos.
O item 09, do Projeto Básico, do edital no. 44/2009, traz a aglutinação de objetos, pois a contratada, além de fornecer o sistema, terá, ainda de prestar consultoria técnica. Ora, exigência louvável se tal consultoria fosse referente ao sistema, portanto, prestada por empresa de informática. Todavia, trata-se de consultoria técnica-tributária, inclusive com orientações sobre adequações legislativas, que em nada se confunde com o objeto da licitação.
Com o cotejamento das informações constantes no quadro comparativo dos sistemas (Doc. 09), vislumbra-se ofensa ao princípio da eficiência. Sabe-se que este, enquanto princípio constitucional, impõe-se, desde a Emenda Constitucional 19/98. Há eficiência no trato da coisa pública com a ausência de desperdício, com produtividade, com presteza e com economia.
Na esteira da doutrina de MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO:
“A idéia de eficiência aproxima-se da de economicidade. Visa-se atingir objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício do trabalho da administração. O administrador deve sempre procurar a solução que mais bem atenda ao interesse público, o qual deve tutelar.” (g.n.)[10]
Inegável, portanto, que só há eficiência quando obtém-se os melhores resultados com os menores custos, sempre com o melhor desempenho possível de suas atribuições e administração mais racional dos recursos públicos.
Com efeito, a contratação de um novo sistema por R$ 17.000.000,00, apesar do atual suprir todas as necessidades do Poder Público Municipal, bem como o fato de recusar a oferta gratuita da Secretaria de Estado da Fazenda – SEFAZ, em compartilhar o seu sistema, demonstra a violação desde princípio norteador da administração pública moderna.
Após atenta análise nos instrumentos convocatórios (Pregão nº 44/2009 e Pregão nº 45/2009) publicados pela SEMEF, percebe-se que sequer foram revisados ou tiveram suas reais necessidades avaliadas, procedimentos esses ínsitos em processos licitatórios.
Isso porque os relatórios descritos no item V – PROJETO BÁSICO, 3 – CARACTERÍSTICAS DO SISTEMA, 3.1 – Características Gerais, subitem 3.1.4. Possuir todos os relatórios previstos na Legislação Tributária Municipal de Manaus, Lei 4.320, Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), além da Lei Orçamentária Anual (LOA), Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e Plano Plurianual (PPA) do Município de Manaus do Pregão nº 044/2009 SÃO OS MESMOS, SÃO IDÊNTICOS, aos requisitados no item V – PROJETO BÁSICO, 3 – CARACTERÍSTICAS GERAIS DO SISTEMA, 3.1 – Características Gerais, 1.1.4 do Pregão Nº 45/2009.
A LEI COMPLEMENTAR Nº 101, DE 4 DE MAIO DE 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – , dentre outras coisas, estabelece no artigo 1o normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.
O § 1o do mesmo artigo estabelece que a responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.
Assim, evidente que o Administrador diligente, zeloso com o erário público, deve não só ser transparente com os gastos públicos, MAS TAMBÉM NÃO CONTRAIR DESPESA DESNECESSÁRIA.
Ora, se uma contratada já prestará serviços decorrentes de legítimo processo licitatório, O GESTOR DILIGENTE NÃO DEVE ADMITIR NOVA CONTRATAÇÃO PARA O MESMO OBJETO, por meio de um segundo certame licitatório, na medida em que não é difícil compreender que a Administração contratante já dispenderá de recursos para o pagamento da primeira contratação, configurando a segunda (contratação para a realização do mesmo objeto) DUPLICIDADE DE PAGAMENTO PELA MESMA PRESTAÇÃO.
Não obstante, se optar pela não prestação do serviço pela primeira contratada, indevidamente pagará pelos serviços já que esses efetivamente não serão prestados, e se optar pela não prestação dos serviços por parte da segunda contratada, indevidamente pagará pela integralidade das obrigações contratuais, sem que efetivamente receba tudo quanto contratado.
Seja como for, NÃO HÁ COMO SE COGITAR DE ADEQUADO EMPREGO DE VERBA PÚBLICA.
Por sua vez, o artigo 13 prevê que as receitas previstas serão desdobradas, pelo Poder Executivo, em metas bimestrais de arrecadação, com a especificação, em separado, quando cabível, das medidas de combate à evasão e à sonegação, da quantidade e valores de ações ajuizadas para cobrança da dívida ativa, bem como da evolução do montante dos créditos tributários passíveis de cobrança administrativa.
De modo que, para a hipótese de ambas prestarem conjuntamente os mesmos serviços, outra preocupação recorrente é a de que a Administração não terá o controle absoluto da máquina arrecadatória, logo não terá o controle das ações visando o combate à evasão e à sonegação fiscal, na medida em que certamente as regras de negócio e as estratégias empresariais não serão exatamente as mesmas, com o agravante de não dar o devido andamento à cobrança dos créditos tributários por não estarem padronizados.
Enfim, por esses relevantes motivos resta claro que havendo a segunda contratação esse contrato tem enorme possibilidade de ser julgado irregular pelo Tribunal de Contas do Estado, além de que o Administrador poderá ser multado por contrair despesa desnecessária.
Mas nada disso teme a Sra. Maria Helena de Oliveira – Secretária de Economia e Finanças de Manaus!
Insatisfeita com o desperdício de recursos (pagando duplamente pela mesma prestação), a Sra. Maria Helena de Oliveira – Secretária de Economia e Finanças de Manaus ainda compromete o erário municipal quando estabelece que o fornecimento de licenças de uso de produtos envolvidos na construção, manutenção e utilização dos sistemas será de responsabilidade da Prefeitura, sem sequer saber quais são estas ferramentas ou quanto elas custarão, visto que as mesmas não foram mencionadas em Edital.
Nesse contexto, somente há a possibilidade de compreender se a Sra. Maria Helena de Oliveira – Secretária de Economia e Finanças de Manaus está intimamente ligada com a licitante que irá vencer o certame, pois muito provavelmente já discutiu o assunto e sabe os valores estimados destas ferramentas – ficando nítido o acordo sem ao menos ter havido o certame.
Comentários Gerais
A Ação Popular é ação constitucional, assegurada ao cidadão na defesa do patrimônio e da moralidade pública, onde os “(…) direitos pleiteáveis na ação popular são de caráter cívico-administrativo, tendentes a repor a Administração nos limites da legalidade e a restaurar o patrimônio público de desfalque sofrido”[11]. (g.n.) Com efeito, certo é que a ilegalidade e a lesividade estão plenamente caracterizadas, inclusive presumidas, a teor do artigo 4º, inciso III, “b” e “c”, da Lei 4.717/65.
Portanto, tem-se a ilegalidade dos Editais consubstanciada na afronta aos princípios basilares da licitação – igualdade aos licitantes e melhor proposta, com violações à Lei 8.666/93 e à Constituição da República. Por oportuno, a lesividade ao erário é presumida nos termos nos termos do artigo 2º. e 4º. da Lei 4.717/65. Todavia, ainda assim, certo é que a lesividade é manifesta, ao se permitir que uma licitação vultosa de proceda sem a legítima concorrência, impossibilitando assim o alcance da melhor proposta, infligindo, por conseqüência o dinheiro público. Outrossim, há, ainda, o uso da modalidade inadequada, vez que a exigência de atestado de apresentação técnica afasta a modalidade pregão. Além do mais, os princípios da moralidade e eficiência foram relegados pela conduta dos gestores públicos ora réus.
D A L I M I N A R
É manifesto que, in casu, há o periculum in mora e o fumus boni juris. A fumaça do bom direito consubstanciada na clara afronta as pedras de toque das licitações – repita-se – igualdade entre os licitantes e a melhor proposta, o que está robustamente demonstrado na argumentação técnico-jurídica da denúncia encaminhada à CMM pelo Sr. Francisco Luiz Queiroz Maciel (doc. 08) . Dessa forma, há graves violações aos princípios da m